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南海仲裁:请听一位中国代表的平实之言 [复制链接]

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发表于 2016-7-14 11:01:12 |显示全部楼层
南海仲裁:请听一位中国代表的平实之言
2016-07-13 18:10阅读:7,143
汪江雨,现任新加坡国立大学法学副教授,亚洲法律研究中心副主任。中国政法大学本科毕业,北京大学法学硕士、牛津大学法理学硕士、宾夕法尼亚大学法学硕士、法律科学博士。1997起任职中国银行总行法律部,1999年作为中国代表参加联合国国际贸易法委员会有关公约制定的谈判。
就是这样一位17年前就参加联合国贸易法制定谈判的中国代表,今日中午,在中国媒体对联合国法院“最终裁决”一片“不接受”“不承认”呐喊声中,于《共识网》发表了近两万字题为“国际法视角下的南海仲裁案”重头文章。但不到数小时,或是接到审查机构命令,《共识网》又将此文撤下了。
所幸有百度快照这个东东,牛虻便用此工具又将汪江雨长文复制下来。在认真看完这位17年前代表中国参加联合国贸易谈判的专家长文后,牛虻总算对眼前被党媒口号搅得一塌糊涂的“南海问题”,有了一个大致的全面的比较清晰的看法。
今日,平素几乎很少转文的牛虻,就将这位曾经的“中国代表”,关于南海问题的真知灼见摘要如下,考虑原文太长,只能将其中七千字的精华录出。
呵呵,虽然还是长了点儿,但若您能耐着性子看完,相信您对这个已被党媒搅成一锅浆糊的“南海问题“,一定会脑洞大开!相信我,如果您真的关心南海问题,这篇长文的确很值得一读!
王江雨:国际法视角下的南海仲裁案(节选)
南海问题现在可以说是中国当前在外交上面临的最大挑战,因为这涉及到两方面:
第一是中国与周边国家的关系。自习近平上台以来,他反复强调与周边国家的关系是重中之重。但因为南海矛盾激化,中国与周边国家的关系现在应该说已经相当紧张。
另一个就是南海涉及到中美关系,可以说南海争端现在已经基本上转化为中美之间的争端。
南海问题由来已久,但它为什么会成为一个问题?
这是因为这几年的争端突然开始升级。但这个事情真正为各国所关注并作为国际争端浮现出来,是在1960年代末。当时联合国亚洲及远东经济委员会在太平洋调查石油资源,得出的报告称南海蕴藏着大量的石油资源,之后各国就开始关心南海。在1970年代以前,各国关注要少得多。
1970年代发生的一些事情,可能略为知晓历史的人都知道,那时越南和菲律宾开始大肆在南海占据岛礁,而且很成功。越南占了29个,菲律宾占了8个。中国当时一个都没有占,因为当时中国忙于文化大革命,根本就没 有拿出这样的人力物力、甚至都没有拿出这样的关注度去抢占南沙岛礁。
后来中国跟越南进行了两场海战(1974年和1988年),一次是把西沙群岛全部拿下,第二次在南沙也占了一些岛礁,最近实际控制的就是黄岩岛。
  但即使70年代以后各国开始抢占岛礁并提出申诉,从70年代到90年代,甚至是在21世纪的前十年,南海问题实际上也不是什么特别严重的问题,应该说不是相关国家外交政策的重心。不像现在已经真正地成为重中之重,比如说成为中越之间最关键的问题之一,甚至成为中美之间目前最重大的争执。
南海问题成为一个重大争端,应该说是从2009年、2010年以后开始的。这里边有两个原因:
其一、根据相关规定,各国要向联合国大陆架界线委员会提交一个对自己的大陆架专属经济区的主张。越南、菲律宾、马来西亚,或单独或联合地提出了主张,它们的主张肯定是要深入到“九段线”以内。中国也提出了自己的主张,而且对他国的主张提出了反驳。中国在2009年时向大陆架界线委员会提交了正式文件,有史以来第一次在官方文件里提到“九段线”这个概念。
其二、是国际政治上的原因,奥巴马政府从2010年开始所谓的“亚太再平衡”战略或称“重返亚洲”战略。“重返亚洲”战略基本上有三只腿:
一是全球的军事部署从欧洲占60%亚洲占40%,逆转为亚洲占60%欧洲占40%,这个基本上已经完成了;
第二是在经济上,要跟亚太国家签订自由贸易协定,最主要的是通过《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)夺回对亚洲经济一体化议程的主导权;
第三就是所谓的“巧实力”,即联合小国结成同盟。
关心时事的人应该都知道,奥巴马和希拉里屡次发表相当强硬的演讲,提到南海也是美国的重大利益所在,而且指名道姓说中国在南海霸道,欺负其他国家。在这个时候,越南和菲律宾对它们自己的主张,态度也开始强硬起来。
在这种情况下,中国也不能让步,正好新任的领导人,在这些问题上也比较强硬,有走出“韬光养晦”的架势。
南海的争端开始变得严重,转折点是2012年黄岩岛事件。黄岩岛以前是美军靶场,美军撤出后,菲律宾军舰时不时到那里巡游一下。应该说在很大程度上,菲律宾是实际控制国,虽然它的控制也很松散。
以前发生中国渔民被捕、渔船被掀翻等事件,中国基本上通过外交手段处理。但是2012年情况发生了变化:
在菲律宾的军舰要驱赶中国渔船时,中国海警船渔政船这一次不再退让,迅速过去跟它对峙。一场对峙之后,菲律宾到最后退让了。从那时起,中国就实现了对黄岩岛的实际控制,等于是把菲律宾挤出了黄岩岛,把黄岩岛拿下来了。硬生生地把一个岛屿拿下来,这对菲律宾、对美国、对东南亚国家来说都是相当震惊的一件事情。
中国实际控制黄岩岛之后,就开始驱赶菲律宾渔民。说实话,那里也是菲律宾渔民的传统渔场。我也跟菲律宾学者谈过,因为菲律宾渔民很多是家庭作业的,不像中国家庭作业的不是很多,都是公司化的。这些家庭都以捕鱼为生,中国不让这些渔民在那里捕鱼,等于让他们的家庭生计出了问题。
菲律宾政府也面临很大压力,而且美国在背后提议肯定是起了一定作用。菲律宾前总统阿基诺也说的很清楚,从和中国的对峙中撤出,也是美国所要求的。也就是说,美国在这个时候对黄岩岛和整个南海可能已有一种战略性的安排,美国真的是在下一盘大棋。
之后,菲律宾马上着手起诉中国。菲律宾正式起诉中国是在2013年1月22日,菲律宾传召中国大使发出正式通知,当然这肯定遭到中国大使的当场驳斥,但是这个法律程序就开始了,就有了现在闹得沸沸扬扬的菲律宾诉中国南海仲裁案。
之所以被称为南海仲裁案,因为这是第一个案子,以后别的申诉方,比如说越南也有可能起诉,那么就恐怕要称为“南海仲裁案二号”了。
菲律宾起诉的内容是三个要求;
第一个要求,要求仲裁判定中国跟菲律宾一样,只是根据《联合国海洋法公约》享有权利,也就是说即菲律宾主张整个“九段线”都是无效的。
第二个要求,要求仲裁庭对有关岛礁,比如黄岩岛、太平岛、美济礁等等,根据海洋法公约去判定它们究竟是岛还是礁,还是所谓的低潮高地。



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发表于 2016-7-14 11:03:27 |显示全部楼层
(接前)这个在法律上非常重要,因为如果是岛的话,就是陆地,根据以陆定海原理,你有12海里的领海和200海里的专属经济区;如果是礁石,只有领海没有专属经济区;如果是低潮高地,那就什么都没有,甚至都不能拥有主权。
第三个要求,是说中国在南海的建设,如围海造田、建人工岛的行为是非法建设,而且中国渔民捕鱼行为侵犯了菲律宾根据公约所享有的主权和在专属经济区享有的相关权利,菲律宾要求中国终止这些活动。
这里在法律上做一个解释。我想我们一般的公众可能对仲裁庭做出的裁决性质有误解。我听到很多说法,说中国是大国,菲律宾是小国,国际法是没有效力的,没有实力让中国来实际执行它;还有“真理在大炮射程之内”等等,在一定程度上这是对裁决本身的误解。

菲律宾的三个要求,其中前两个可以说不需要执行。它在很大程度上相当于国内民事诉讼中的宣告性裁决,宣告性裁决就是法庭去认定一个事实本身,这个判决公布后实际上就等于是执行了。
比如说,这个案子如果法庭正式认定黄岩岛是岛或者是礁,就不需要做进一步执行,法庭也没有权力执行。需要执行的只是第三个,菲律宾要求中国停止所谓的非法建设以及捕鱼活动,这个是需要执行的,但这个当然没有前两个重要了。
中方立场是所有人都知道的,就是不接受、不参与、不承认、不执行的“四不”立场。 2014年12月7日发布的那个立场文件还提出了一系列法律上的解释说明,有三个要点:
第一个要点:中国主张菲律宾提出的仲裁实际上是关于领土主权问题,而领土主权问题确实是被公约所排除的。也就是说,《联合国海洋法公约》肯定管不了主权,和主权是没有关系的。如果说这个是关于领土主权的话,那么国际仲裁庭完全没有管辖权。
第二个要点:中国已经跟包括菲律宾在内的有关各方达成了双边协议,说要通过双边谈判来解决,而不是通过提交强制仲裁来解决,所以菲律宾提交仲裁是违反大家双边协议的。
第三个要点:中国已在2006年根据公约做出了保留,把海洋划界这些排除出去,海洋划界问题是不能适用于仲裁的强制程序的。
  下面谈一下我个人观点,即从法律上对这个案子的看法。
  我的第一个观点涉及到中国的不参与、不接受立场。主权国家对国际争端解决不参与、不接受并不鲜见,这种事情经常有,有各种各样的原因。具体到这个案子,我个人认为“不参与”不是很明智,这种“不参与”态度和中国今天在这个案子上面临的被动局面有很大关系。
为什么这么讲?有两个原因。
第一,你不参与,一开始就在国际社会造成一种你对国际法完全置之不理的国际形象,而这种国际形象是非常要不得的,尤其是中国现在处于大国崛起或民族复兴的过程中。现在的国际秩序还是在迈向规则导向的体系,你不参与本身就是授人以柄了。尽管你可能有自己的原因,但别人仅凭这一件事,就可以铁定地认为你是忽视国际法的,你企图以强权解决这个问题。再加上美国有回归亚洲的战略,美日在这个问题上会大肆炒作,你就授人以柄,留下口实。这一点是不参与的一个成本。
第二、不参与另一个成本就是眼前的损失。因为如果你参与的话,你就可以去指定仲裁员。根据《联合国海洋法公约》规定的相关程序,五个仲裁员,首先双方可以各指定一个,其余三个由双方协商来解决。如果协商不成的话,由国际海洋法庭的庭长去指定。
首先你就可以保证一个仲裁员,而且根据公约的规定,这个仲裁员甚至可以是你本国的国民,你就可以指定一个中国人。其余三个你要跟他协商,协商过程中,应该说可以保证排除你特别不喜欢的仲裁员。如果你参与,在仲裁庭组成上,你就会有这样机会可以利用,这是一个法律机会。
另外一个机会就是,你可以充分地到仲裁庭去阐述你的观点。应该说,不管在国内还是国际上,这都是争端解决的一个惯例——假如你不出庭的话,受到歧视性的待遇几乎是必然的。因为只有对方在,说他自己的道理,而仲裁庭很容易受他的影响。尽管仲裁庭或者法庭,他有义务去查明事实。但律师的作用也就在于此,要不然要律师做什么用呢?假如你自己都不在场的话,你有很多道理是说不出来的。
实际上,仲裁庭这个裁决本身也是有很多问题的,但这些问题,只有你在场去指出来,或者通过跟菲律宾代理人在互相辩驳过程中把自己道理讲出来,才能够充分阐述你的观点,对仲裁庭产生最大的影响。要影响仲裁庭判决的最佳方式就是在场,就是把你自己道理充分阐述出来。
而且,我们也不能够假定说仲裁庭就一定是带有偏见的,很大程度上它是受到双方代理人、双方律师影响的,好律师与坏律师的区别就在这里。
比如说你去看那些庭审记录,不管是管辖权阶段的,还是关于实体问题的庭审记录,我们可以看到仲裁员在很多地方。实际上起到了中方律师的角色,在很多问题上以一种非常犀利的态度,非常敏锐地去指出菲律宾代理人一些观点在法律上的不足之处,可能比你自己请的律师还厉害。
但是他这种做法的效果毕竟不如你自己在场。虽然理论上讲,仲裁庭应该去查明事实,可是有没有律师,有没有好律师,你自己在不在场去充分阐述自己观点,这中间差别是很大的。所以,这是我讲的不参与所造成的另外一个损失。
  但现在事已至此,就这个案子本身而言,我们也不要太过于纠结当初为什么不参与,为什么做出这样的决定,还是要往下看该怎么走下去。在最后提出一些建议之前,我对程序问题和实体问题,稍微谈一点点自己看法,也可能在法律上属于一些技术问题。
第一个就是关于管辖权问题的中方主张。
我们这些学者在海外面临一种所谓的“一年四季严相逼”的环境:老外在东南亚几乎众口一词认为中国没有道理,中国是恶霸,中国在霸凌别的小国家,好像中国一点道理都没有似的。其实不管是关于管辖权还是关于实体问题的主张,这种看法都是很偏颇的,是没有道理的。
实际上,不管是在管辖权问题还是实体问题上,中方都有自己一定的甚至是相当强的道理。我自己个人在用中文发表观点时,对中国目前的立场提出批评意见,我坚定地认为,这些是建设性的批评意见。我在英文世界发表观点,每一次都是在竭尽全力以理据为中国立场辩护的。
这也造成了我以及和我类似的学者“两边不讨好、两面不是人”的情况。当然,这个辩护也是要实事求是地根据法律去分析。因为我自己觉得,也不能说中国立场就完全没有法律依据,中国就不对,其他国家就对,这也不是实事求是的立场。
简单地说,就管辖权问题,中国提出这是主权问题。菲律宾采取了一个非常聪明的做法:它把所有主张包装在一起,然后提出说,我们这个主张最主要的是第二点,我们要求仲裁庭在技术上认定南海的石头是岛、是礁,还是低潮高地。
这个东西一点也不涉及主权,他是一个纯技术问题,那么自然而然,仲裁庭就该有管辖权了吧。这是菲律宾的一种形式上的和技术上的说法。你不能说他这个说法不符合公约,应该说这是非常符合公约的,你判定他属不属于公约的使用范围,首先要从技术上、从形式上、从字面上去判定,这是国际法的原则。
但是根据国际法一些判例,尤其是最近刚出的一个判例“毛里求斯诉英国”,中国所主张的菲律宾提出的争端实质上是一个主权问题,也是有一定道理的。
因为在这里,技术上的判定和主权是难以分开的,比如你说渚碧礁是低潮高地,那就什么都没有了,以陆定海,连陆都不是就什么都没有了。
但是中国说,我对这个东西是主张主权的,或者说中国的主张说双方已经有协定了,这些东西都是可以去争议的。但是问题在于,归根结底这个争议必须是在庭上提出来,才能够影响仲裁庭。你影响不了仲裁庭的话,他这个判决做出来了就做出来了。这是根据合法程序建立的仲裁庭做出的裁决,你能把它诋毁到哪里去?
所以如果参与的话,中国的很多说法都是有道理的,我觉得在很大程度上能影响

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发表于 2016-7-14 12:46:38 |显示全部楼层
你参加了就必须接受最后的结果,这位先生也说了中国的很多说法都是很有道理的,但是我们能够相信这个法庭是公正的吗?别的不说,太平岛有水有土有人住却还是被判成了礁,这些法官还有一点法律和良知的底线吗!

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发表于 2016-7-14 12:52:39 |显示全部楼层
这位先生的观点是建立在仲裁庭是公正的基础上的,因此他相信中国应诉有胜诉的可能!但是,国家主权怎么能去冒险?参加了再来拒绝结果才是更丢人的事!

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发表于 2016-7-14 13:01:14 |显示全部楼层
本帖最后由 laobing 于 2016-7-14 13:10 编辑

以前中国代表、现学者为准,中菲各指定一个,抵消。肯定达不成协议由日本人指定三个,你去争议影响至少两个。成功率多大,输了的代价是什么,输了再不接受还是接受?你引用298条不去,必输,输的代价可以预测,就是今天的局面,法律上说通了,完事,还不坏。谈判代表应该懂博奕论的,这个简单决策不至于做不过我这个搞技术的吧,反正我不会拿接近于零的概率拿祖国利益去赌博。谢天谢地,这回没让这个专家去代表中国。话说得直一点,什么当今走向新秩序,扯远了。底线是祖国利益,面子上作到就行了,还真想用嘴和纸保卫边疆?也不知怎么了,让人想起吴建民,想起中国人这些年谈判给别人多少东西。

我看不到党媒,读了"牛氓"推荐的东东,"恼洞大开"如上。牛氓没有算过上面的基本概率就热情推荐了,还是认真读过以后认为一般人能被这东西脑洞大开?

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发表于 2016-7-14 18:26:22 |显示全部楼层
公约就是博亦的产物,但主权绝不能由几个人决定,不参加仲裁才是对的

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发表于 2016-7-14 18:27:58 |显示全部楼层
公约就是博亦的产物,但主权绝不能由几个人决定,不参加仲裁才是对的

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发表于 2016-7-14 19:52:43 |显示全部楼层
万幸,他不再是中国代表,否则南海丢了哭都没地方哭去!

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