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巩献田:给济南市中级人民法院的公开信

2013-9-19 22:12| 发布者: 龙翔五洲| 查看: 3107| 评论: 0|原作者: 巩献田|来自: 华岳论坛

摘要: 基于公平正义观念和个人良知,依据济南市中级人民法院发布的庭审记录,以事实为根据,以中华人民共和国法律、法规为准绳,以社会公认的法学与证据法原理、原则和流传久远、凝聚着人类智慧和人道精神并为包括我国在内的各国法律确认其原则精神的法律格言、谚语为参照,为被告人作如下辩护: ... ...

给济南市中级人民法院的公开信:


    作者: 爱林(秦.村.箭.菊) [216006:30175], 02:36:17 09/19/2013:

    - 论剑谈棋 豪杰尽聚 - 华岳论坛 - http://hua-yue.net/



    给济南市中级人民法院的公开信: 

    被告薄熙来无罪 

    北京大学教授、法学博士 巩献田 

    基于公平正义观念和个人良知,依据济南市中级人民法院发布的庭审记录,以事实为根据,以中华人民共和国法律、法规为准绳,以社会公认的法学与证据法原理、原则和流传久远、凝聚着人类智慧和人道精神并为包括我国在内的各国法律确认其原则精神的法律格言、谚语为参照,为被告人作如下辩护: ...华岳论坛 - "http://washeng.net" 

    一、关于公诉人提供的证据 

    1、关于证人资格 
    (1)所谓证人资格,是指能够辨别是非和正确表达的行为能力(在刑法中叫刑事责任能力)资格。本案主要证人的证人资格有下述问题: 
    薄谷开来:(1)上海的司法鉴定机构证明谷开来患有狂躁型抑郁症和轻度精神分裂症;(2)王立军在担任重庆公安局长时,曾经说过她经常报假案;(3)被告人称:“开来曾经讲,她杀尼尔的时侯有荆柯刺秦王的豪迈,足以证明她的精神不正常。”(4)有吸毒历史和有重金属中毒的历史,公诉方承认其有摄入精神药物的前提;而所谓精神“没有受到控制力降低的情况”缺乏证据;(5)被告说,侦查人员对我讲,“谷开来疯了”,公诉人当时并没有否认这一事实。(6)在公诉人庭审期间展示2013年8月10日的音像资料:“今天的讯问全程对你进行录音和录像,你同意吗? 高检人员:今天我们对你的讯问,是否存在暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段?薄谷开来:(笑),没有。”这在夫妻关系已经存续27年并且仍旧存续的情况下,指控自己的丈夫犯罪竟然发笑,难道是合乎精神正常的人的表现吗? 
    学界一般认为,患有狂躁型抑郁精神病者表现为高度兴奋同压抑、抑郁状态交替出现,情绪表现为大起大落,忽悲忽喜,通常为周期性发作,长达数年;精神分裂症的主要症状是妄想,幻觉,稀奇古怪的反应;通常自己都不了解自己的行为性质,但是在神志清醒时可能显得有知觉,表现出正常的智力。但无论如何说,都属于精神病人,可以适用精神病的免责理由。 
    精神病人的刑事责任问题。在英国和美国,主要适用麦克•南顿规则(测试)(The M’Naghten Rule)(Test),(有的译为“诺顿规则”)即精神病人如果处于精神不健全,缺乏理智的困扰之中,没有认识到他所正在从事的行为的性质和意义,或者虽然认识到了,但不知道他正在从事的行为是错误的,就可以免除刑事责任。除了麦克•南顿规则以外,还有不能控制冲动规则(测试)(The Irresistible Impulse Rule)(Test)和实际能力规则(测试)(Substantial Capacity Rule)(Test)。按照不能控制规则,行为人虽然能认识自己行为的性质,但在情绪上发生不可控制的冲动,没有能力控制自己的行为,也可以不负刑事责任。 
    我国法律所确认的原则和规则与总结了千百年的法律实践和反映人类智慧的、具有真理性和维护公平正义的西方法律格言和谚语所共同和一致体现的原则和规则,我们是否要认真实施呢?这应该是不言而喻的,违背了它,同时也违背了我国法律。 
    且看流行久远的拉丁语法律格言和谚语吧! 
    Furiosus absentis loco est.(Ulpianus –D.50,17,124,1) 
    译文:精神病患者永远是缺席的。 
    (释义les malades mentaux et absent.Si l'audience il y avait un malade mental, c'est comme si personne ne venait.精神病患者如同缺席者一样,假如他真的出席了,仍被视为缺席。) 
    Furiosus nullum negotium contrahere potest. 
    译文:精神病患者不能断定任何法律问题。 
    Furiosus nullum negotium gerere potest,quia non intelligit quid agit.(Just.inst.3,19,8) 
    译文:精神病患者不能履行任何任务,因为他不理解他在做什么。 
    这与我国《刑事诉讼法》第六十条第2款“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条的规定完全是一致的。 
    《中华人民共和国刑法》第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,……”“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条规定:“ 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态,不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言,不得作为证据使用。”尽管我国刑法规定的精神病人的刑事责任问题比较笼统,鉴定机构比较混乱,同样的情况得出的结论未必相同,但有一点可以肯定,即精神病人的刑事责任显然和正常人不一样。绝不能一方面说被告人患有某种程度的精神疾病,又说具有完全刑事责任能力,这显然是自相矛盾的,也不能令人信服。 
    显然,精神病人是无作证资格的或者其资格是受法律规定限制的! 
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定:“下列证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信:(一)生理上、精神上有缺陷,对案件事实的认知和表达存在一定困难,但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述;(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。” 
    注意,第一百零九条列举的两类证据提出要“慎重使用”!并且提出“有其他证据印证的,可以采信”。但是,本案与其印证的其他证据,都是值得合理怀疑的! 
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零四条规定:“ 对证据的真实性,应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力,应当根据具体情况,从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的,才能作为定案的根据。” 
    本案符合“证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的”吗? 
    假如薄谷开来精神正常的话,为什么她的证言“那么滑稽,那么可笑”、那么不合乎逻辑?假如她精神不正常的话,那么其证言为什么公诉人要采信呢? 

    近些年来运用比较广泛的实际能力规则的要求更为宽松,行为人只要无法辨认自己行为的犯罪性,或者缺乏使自己的行为符合法律要求的实际能力,就可以不负刑事责任。在本案中,薄谷开来虽然可能在某种程度上了解自己行为的性质,但却不能控制自己的行为或者使自己的行为符合法律的要求。那么,即使按照英美刑法的规定,也完全可以以精神疾病免除刑事责任。所以,无论从中国刑法的规定还是英美刑法的规定,谷开来都应当以精神疾病提出合法辩护,这是毋庸置疑的结论。那种一方面认为被告人患有某种程度的精神疾病,一方面又具有完全刑事责任能力的说法,显然是错误的和不负责任的,既与法律背离,也与事实不符。 ...华岳论坛 - "http://hua-yue.net" 
    根据不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言,不得直接作为证据使用,因而无法排除簿谷开来因精神障碍丧失证人资格或者资格受法律限制的合理怀疑。 

    王立军:(1)公诉人向法庭出示的王立军在大坪医院的原始会诊记录、就诊病历资料,病历中明确有“王立军曾因……睡眠障碍、焦虑抑郁状态……感音神经性耳聋等就诊……的记载。”(2)曾经被他人“打过针”,长期、高度超负荷并紧张的公安工作,致使精神疲惫,等;(3)王立军作为思想政治立场观点与国家主流意识形态高度吻合、且被国家机关授予多项荣誉称号的高级干部,从未发现其有不同政见的迹象和倾向,却突然逃亡美国驻华领事馆书并写“政治避难”书,这难道不是极为荒唐怪异的举动吗? ...华岳论坛 - "http://washeng.net" 
    根据不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言,不得作为证据使用的法律规定,因而同样无法排除王立军因精神障碍丧失证人资格或者资格受法律限制的合理怀疑。 

    2、关于品格证据规则与供述性质 
    (1)本案主要证人的品格有问题 
    品格证据,是指能够证明一个人的品行和性格的证据,在司法实践中品格证据一般不能作为证明案件事实的根据,因此又被称为品格证据排除规则。但是,品格证据并非一律排除,在两种情况下确实有采纳品格证据的必要。即,第一是相同且特殊作案方式、手段的品格证据,第二是欺诈或撒谎的品格证据。 即在证明证人的诚信题时可以使用品格证据。 
    这与拉丁语法律格言所表达的意思是一致的。如: 
    Falsus in uno ,falsus in omnibus. 
    译文:若一次撒谎,则总是撒谎。 
    众所周知,撒谎既是品格问题,也是习惯问题。过去是一个撒谎的人,很难说现在他就不撒谎;在这件事上撒谎,很难说在那件事上不会撒谎。 
    Mendacem memorem esse opertet.(Quintilianus—4,2,91) 
    译文:撒谎者必须有好的记忆力。 
    撒谎者因为自己所说的是没有现实的事实基础作支撑的,往往过去说过的话现在就会忘记,于是就另外编出与过去所说的有区别的一套来。极为简单的谎言容易记着,而稍微复杂点的,自然就露馅了。本案证人对于具体情节的叙述,对于多年前的事情,如薄谷开来甚至在保险柜里拿过几次钱,每次多少数额,数字竟然记得那么清清楚楚;有的证人讲的具体情节在时间上甚至相差几个月,在空间上竟然把沈阳友谊宾馆的别墅区与省政府的宿舍单元五六层楼混同。可是,公诉人竟认为这符合“思维规律”!究竟是合乎正常人的思维规律还是合乎撒谎者的思维规律?这还需要过多的论证吗? 
    Error fucatus nuda vertate in multis est probabilior , et saepe numero rationibus vincit veritatem. 
    译文:漂亮的谎言在许多情况下甚至比赤裸裸的真理还能使人信服,并且经常有明显的理由压过真理。 
    尽管证人把自己的证词编的有枝有叶,表面看来,无懈可击,人们应该相信和确认了。然而,仔细推敲就漏洞百出了。比如,王正刚向被告行贿和被告受贿500万之事。作为证人的王正刚是“海归”,为了报答被告的“知遇之恩”和重用,竟然行贿被告。这对于留学在外、学成归国的知识分子来说,在逻辑上很难成立,不是说一点可能性都无,但是还要有其他条件的配合,比如,本人思想狭隘到行贿献媚、被告有受贿的信息在传播、被告家庭经济困难需要钱等等,而这些条件本案当事人显然是不具备的。 

    (2)本案主要证人均为“污点证人” 
    污点证人是一个西方法学概念,在中国大陆现尚无此概念。污点证人是犯罪活动的参与者,有犯罪污点,可以为国家公诉机关作证,以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇。换言之,污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任,与国家追诉机关合作,作为控方证人,指证其他犯罪人犯罪事实的人。他与一般证人的区别在于,他是犯罪活动的参与者,有犯罪污点,不是清白的人,其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。 
    我国虽然没有污点证人这一概念,但是具有此概念所指的对象,即《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”所谓“重大立功”,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的,或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。 
    本案主要证人分别为犯罪人和犯罪嫌疑人: 
    谷开来:犯罪人,2012年8月20日安徽省合肥市中级人民法院对被告人薄谷开来、张晓军故意杀人案作出一审判决,认定薄谷开来犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。 
    王立军:犯罪人,2012年9月24日四川省成都市中级人民法院对重庆市原副市长、公安局原局长王立军徇私枉法、叛逃、滥用职权、受贿案作出一审宣判,四罪并罚,决定执行有期徒刑十五年,剥夺政治权利一年。王立军当庭表示不上诉。 
    唐肖林:犯罪嫌疑人,香港国际公司董事长。笔录中可以看到他投机倒卖房产和汽车指标,另案处理。 
    徐 明:犯罪嫌疑人,大连实德集团董事长。另案处理 
    王正刚:犯罪嫌疑人,辽宁省住房建设厅厅长,曾任大连市城乡规划土地局局长。另案处理。 
    对于上述证人的证言,由于其作证的动机、目的是立功减刑、免受刑事追诉或减轻、从轻指控,其可信度难道不值得合理怀疑吗? 

    (3)证言的可信度 
    对于证言的可信度,拉丁语法律格言明确写道: 
    Testium fides diligenter examinanda est.(callistratus—D.22,5,3,pr.) 
    译文:应仔细审查证人的可信度。作为本案的主要证人,几乎都是被处以重刑的罪犯。他们作为证人的可信度审查过吗? 
    Testimoniorum usus ad his praecipue exigendus ,quorum fides non vacillat.(Arcadius charisuis--D.22,5,1,pr.) 
    译文:应该采信的是可靠性不容置疑的证人证言。 
    可是,作为本案的主要证人证言矛盾百出、漏洞太多、不合逻辑和常理,甚至“太可笑,”“太荒唐”,还有什么可靠性可言! 
    Testis in uno falsus ,in nullo fidem meretur. 
    译文:一个作假见证的人,是丝毫不值得信任的。 
    有三个不同证人对同一件事的证言,文字竟然完全一致,如同一个样本的两份抄件!这不是伪证又是什么?公诉人不但是没有“丝毫不值得信任”的意思,竟然没有丝毫怀疑的用来指控被告! 
    Testes qui adversus fidem suam testationis vacillant,audiendi non sunt .(Modestinus--D,22,5,2) 
    译文:不应采信违背自己的良心而改变证词的证人证言。 
    证人因不可能牢记自己原来编织的谎言,后来编造出的与原来证言内容不一致的、驴唇不对马嘴的证言,这是完全合乎“作伪证”的思维规律的,因为不符合事实的谎言是最易忘记的。可是公诉人反而称之为“合乎思维规律”的! 
    微博转载的庭审现场,以及旁听者的文字显示,到庭作证的证人均不敢正视被告人,证人证言属于违背自己的良心为改变证词的证言。按照法律格言和逻辑推理,不应采信。 

    (4)是被告“供述”还是证人“证言”? 
    按照公诉方指控被告的三项罪名:滥用职权罪、贪污罪、受贿罪,薄谷开来与被告均为三项罪的共犯;王立军与被告系滥用职权罪的共犯;唐肖林、徐明、王正刚与被告系行贿受贿、贪污罪的共犯。 
    上述证人的一切供述不应作为证言采用,而应作为共犯被告的供词。所谓共犯,属于实体法概念,不因程序法的分离(即另案处理)而改变其共犯性质。另案共犯与被告人不在同一诉讼程序中审理并不能消除其与被告之间的利害关系,共犯陈述的可疑性,即本案的证言,不能因此而消失。上述证人有的已被、有的将被追求刑事责任,其供述均属于“被告人供述”,依法不能互相作为补强证据。 作为供词而不作为证言,是由事实决定的,同时,更重要的是可以防止共犯为谋求自身利益而无中生有、编造情节、栽赃陷害、推卸责任等。但是,本案公诉人却统统把共犯的供述作为证言采信,那么,这样做是否影响司法公正? 

    3、关于证据来源和证人任务问题 
    (1)书证来源 
    审查判断书证,首先要判断书证的来源。但是,本案书证来源不符合境外取证的要求,没有进行司法协助,证据都是复印件,故不能确认其真实性。 
    第一、来源境外的书证没有经过公证程序。众所周知,境外取得的书证,必须通过书证的所在国公证机关的公证、认证、确认,才具有法律效力。而公诉人提供的境外书证没有履行此程序,显然没有证明力。 
    第二、书证的来源不清楚。从笔录中的显示,有的证据来源于一个人德某某,而德某某的这些材料都是他从别人那里拿来的,而合同可能是律师起草,公司的登记文件是在公司的登记部门,房屋的文件是在房屋登记部门,但这些部门没有一个来源的证明,都是德某某传过来的,它不是证据的真正来源,故缺乏证明力。 
    第三、书证的客观真实性无法确认。德某某提供的都是复印件,复印件没有公证机关的公证而作为证据就无法确认其客观真实性。这显然不符合证据客观性的属性和特征,故缺乏证明力。 
    根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定:“对来自境外的证据材料,人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查,能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者其真实性无法确认的,不得作为定案的根据。 当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的,该证据材料应当经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经我国驻该国使、领馆认证。” 
    还有,来源境外的书证,例如德某某提供的文件有的还没有签署,是草稿,而大量的文件、咨询公司的收费等与本案都没有关联性。 
    综上所述,公诉人提供的境外书证均没有证明力,依法不应采信。 
    (2)证人不是法官 
    证人,是向法庭作证的人,是指就自己所知道的案件情况向司法机关所作陈述的人。证人只能提供自己所见、所闻和感知以及所参与事件的与案件有直接关系的具体情节,而不能对事件的性质作出任何的判断,作判断是法官的任务。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定:“对证人证言应当着重审查以下内容:…… 证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。” 
    也正如拉丁语法律格言所说: 
    Testis non est iudicare. 
    译文:证人不是法官。(释义:Ad testimonium non iudicet. Perspexisset testimonium ferendum, non esse id in iudicio viderit.证人的义务是提出自己所观察到的事件,而不是对于事件的意见和判断。) 
    可是本案在公诉人指控被告滥用职权罪的主要证人中,竟然是猜测和评论。王立军的“证词”说:“1月29日被被告打骂,被告表明严禁重新调查11.15案件的态度。” 郭维国的证言说:“1月29日被告斥责、打骂王立军,表明严禁重新调查‘11.15案件’的态度。”郭维国的证言说:“1月29日被告斥责、打骂王立军,表明严禁重新调查‘11.15案件’的态度。”他们不仅是三人一词;而且说什么:“1月29日被告斥责、打骂王立军,表明严禁重新调查‘11.15案件’的态度。”被告与王立军这样“矛盾公开化了”,等。全都是自己的猜测和评论。这已经越出证言的范围,所以依法应不予采信。 

    4、关于被告人的质证权与证人的拒证权问题 
    (1)关于被告人的质证权 
    中华人民共和国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》,并宣布实施该条约。该条约第十四条第三款规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:(戊)讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问;……”   
    《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十七条规定:“ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。” 
    对质权,是当代国际社会普遍确认和规定的被告的一项诉讼权利,有的被称为被告的一项基本权利,甚至有的称为公民的宪法权利或者公民的一项基本人权。它是指被告人与证人面对面的权利和询问、质疑证人证言的权利。证人如作出不利于被告的证言,若不面对面,则剥夺了被告的知悉权和要求证人必须到场权,那么,“无异于是‘暗箭伤人’,不符合诉讼公平、正义和文明原则,也有违人道主义的精神。” 
    本案涉及被告的三项罪名的最主要证人薄谷开来,被告曾经先后三次提出要求其出庭作证。但是庭审法官解释,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条 “经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”而不能强制其出庭作证。该法第一百八十八条的规定,即本条规定的亲属据拒证权的行使不仅会可能如我国著名学者叶青所言:“会演变成为检察机关、法院限制被告人近亲属出庭作证的法律依据,尤其是当被告人的近亲属作为证人在侦查、起诉阶段因种种原因作出对被告不利的证言时,公诉机关可以援引此条禁止证人出庭。”而且也可能成为法官以各种原因和理由无视被告人的质证权,而实质上是剥夺其质证权的法律依据。“一条本为保障被告人的原则可能异化为限制被告人权利的枷锁,这不能不说是立法中的一大奇观。” 
    法庭不能强制薄谷开来出庭,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条:“ 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。” 
    既然被告的质证权无法实现,即薄谷开来拒绝出庭作证,那么她的证言就无法查证属实,其证言就不能作为定案的根据,那么以其证言为主要依据的、被告涉嫌的三项罪名就都不能成立! 
    (2)证人的拒证权 
    关于薄谷开来的拒证权问题,即依法拒绝出庭作证的权利。笔者认为,薄谷开来拒绝出庭有三种可能:第一,她的精神可能处于正常状态,拒绝出庭,是能够正确辨认是非和正确表达,意识到原来自己所写证言的荒谬,故放弃原来证言的主张。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条:“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。”因不能对质,依法应认定其证言无效。第二,她的精神尚处于非正常状态,那么原来的合理怀疑就更无法消除,即她是一位精神障碍者,其证言无效。第三,其他原因阻却她出庭对质,那么,依法也应认定其证言无效。 

    二、关于非法证据排除问题 

    《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第二款规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”第十五条:一、“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得据以认为犯有刑事罪。”第十六条:“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”第二十六条:“所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产,出生或其他身份等任何理由的歧视。” ...华岳论坛 - "http://hua-yue.net" 
    《中华人民共和国宪法》 第五条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”第三十七条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。” 第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。” 
    本案被告说:“对于绝大多数办案人员,我认为是有素质的,办案是文明的,我在此予以肯定。”辩护人说:”被告人要求排除他对于唐肖林受贿、徐明报销费用的相关自书材料的请求,在庭前会议中,经过法庭主持,法庭认为对于这一申请不符合要求,决定不予以排除,我们尊重法庭的决定,但我们认为是符合刑诉法第50条的规定,被告人的申请符合这一规定,并希望法庭结合其他证据对上述两份自书材料及之后与之内容相似的证据材料,依法不予采信。” 
    笔者认为,他讲“对于绝大多数办案人员,我认为是有素质的,办案是文明的,我在此予以肯定。”那么极少数人是怎么样的呢?被告是在维护党的机关的声誉,如果已经判定不予排除,那么公开审判不仅向世人展示真的是走“过场”,更为恶劣的事,造成公然违背法治基本原则的事实! 
    根据济南中院公布的信息:被告称:“办案机关跟他讲,如果你态度好,可以保留党籍,其实中央对你的态度还是有保留的。态度好就是主动提供两个大单。”被告还称:“侦查机关七八次跟他提到,王怀忠贪污几百万就是死刑,而刘志军一个多亿都保住了生命,就是因为态度好。”“办案人员几次提示我,如不配合就发红色通缉令抓瓜瓜回国受审。”又称,“正是上面这些因素,使其违心做出了供述。”被告承认:“我当时有机会主义,有软弱.。.一是对我不正当的压力的情况下写的。第二是有明确的诱导因素。当时,我考虑到大势所趋,无可挽回。在这种情况下,我不得不表示拿两个大单,一个是唐肖林和一个是徐明.。即使在去年我还在接受审查时,对徐明和唐肖林的事,我觉得专案组要把它上升到法律高度时,我当时就已向相关人员表示过不同意”。 
    上述审查被告人时审查人员的行为,是否属于诱供呢?据亲临庭审现场的人士讲:被告数十次对此提出异议。据他当庭称,在8月14日的庭前会议上,他也强烈的提出对他自己的自书笔录作为非法证据进行排除。 
    按照我国现行体制和《中国共产党章程》规定,党的中央纪律检查委员会属于中国共产党的纪律检查机关,担负党员违纪问题的审查工作,实质上承担一定的行政机关和司法机关职能——查处党员职务犯罪问题等,它既然具有审查党员违纪与否的权力,那么它就必须承担因为自己违法审查行为(逼供、诱供等)而招致的法律后果。那么,如果被审查的对象认为侵犯其人身权利时,那么有谁担负举证责任?无疑,不应有审查对象来提供,而应该按照行政法规定的举证责任倒置的原则,即行使行政权——审查权的主体举证。其原因在于作为主张权利的一方,即被审查方明显处于不利地位,举证能力与审查方相差悬殊。本案被告在中纪委审查期间人身自由是受限制的,他没有固定、保存和收集证据的任何条件,只有交代问题的义务。而作为审查机关的中纪委,却有现代化的固定、保存和收集证据的技术设施——录像、录音等。 
    正如我国著名刑事诉讼法学者所言:“迄今为止,唯一可以被归入证明责任倒置的情形存在与被告方申请排除非法证据的案件之中。根据2012年《刑事诉讼法》,被告人有权申请对公诉方非法收集的证据依法予以排除,但要提供相关线索或证据。法院在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,检察机关对于证据收集的合法性承担证明责任;对于法庭存在重大疑点,不能排除以非法方法收集证据可能性的,法院应当排除该项证据。……在这一正式裁判程序中,被告人作为提出积极诉讼主张的一方,并不需要承担证明责任,检察机关则需要证明被告人所主张的程序事实不存在。这显然属于一种证明责任倒置的情形。” 
    《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定:“ 对证人证言应当着重审查以下内容:(七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形” 
    按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条的明确规定: “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”以威胁和引诱获得的证据是不合法的,不应当采信。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》 第一百零二条规定:“ 经审理,确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当排除。” 
    所以,被告在中纪委审查期间的自书供词,如果公诉人不能提供是合法收集的证据,即举证不能,则依法应予排除。 

    三、关于本案的证明问题 

    1、关于证明标准问题 
    《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。” 
    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条规定:“ 对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定指控被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;(四)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足、指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;(五)案件部分事实清楚,证据确实、充分的,应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分,不予认定;……具有前款第二项规定情形的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以重新开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。” 
    可见“证据确实、充分”乃法律规定的证明标准,确实是质的要求,充分是量的要求。根据学界通说,所谓确实充分,是指内心确信和排除合理怀疑;内心确信是主观标准,排除合理怀疑是客观标准;而实际上说的是一回事。具体到本案,合理怀疑之处比比皆是,此处不再赘述。 
    2、孤证不能定案 
    孤证不能定案,这是证明犯罪的国内外通行的一项规则。孤证不能定案即包括指控的每一项罪名的事实不能只有一个证据,还包括只有一个直接证据也不能定案。因为“任何证据不能自己证明自己是真实的”。孤证,即一个证据,仅凭公诉人的指控或辩解不能定案,也包括仅凭犯罪嫌疑人的供述或辩解不能定案。这与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”是一致的。 
    这与西方法律格言也是一致的。如Testis unus _testis nullus.(sec.c.j,4,9.) 
    译文:一个证人等于没有证人。(释义:један сведок као ниједан .一个证人如同没有任何证人。) 
    In ore duorum vel trium testium stat omnis veritas.(S.CIC.—C.1762) 
    译文:真相是由两个或者三个人说出的。(释义:више вреди сведоцанство два или три сведока него једног.两个或者三个证人的证言比一个证人的证言有效。) 
    那么,本案的主要证人的证言是不是孤证呢? 
    1、唐肖林贿赂被告送钱是孤证。被告说:“我一共送了三次,有一次15万美元,包括汽车配额的8万美元,后来我又添了5万美元。当时我对薄熙来说进口汽车批好了,事办成了,我把钱放沙发上,薄熙来点点头就同意了,我就走了。” 
    2、王正刚与被告两次会面的证言是孤证。 
    本案仅凭上述孤证不能定案,而补强证据又互相矛盾,所以指控被告人的罪名不能成立。 

    3、是否“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾”? 

    《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十四条规定:“ (八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾。”本案公诉人提供的证人证言是本案的主要证据,其余证据要么是属于与案件无关联性的,要么就是缺乏必须的法定程序取得的无效书证。而属于合法性的主要证据之间又无法相互印证、矛盾重重,甚至难以排除是在被告自书之后侦查人员把此证书信息透漏给所谓证人,后者照此出具证言的合理怀疑?(被告三次收钱的时间、地点、钱数、币种、面额,以及钱的走向,唐肖林都是抄来的。)所以当庭审时,被告问到证人的具体情节之时,回答与书证所写的就矛盾重重,甚至无法回答。 ...华岳论坛 - "http://washeng.net" 
    关于被告所言“公事公办”问题,笔者认为,一是指与唐肖林的业务关系,众所周知,就被告所知唐肖林的活动,均与大连市城市的发展有关的问题,不是被告私(家)事,说“公事公办”,作为大连市的主要领导人这样行为,是顺理成章,毋庸置疑的。同时,涉及被告与徐明所从事的业务之间的关系。笔者认为,帮助、扶持民营企业家发展,不仅不违背法律、法规的规定,而且是法律所允许的,是中央提出的“两个毫不动摇”即 与“毫不动摇地巩固和发展公有制经济,毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展”政策的具体落实,与所谓“四放”的要求:即对非公有制企业(民营企业)要“放心、放手、放胆、政策放宽”是一致的。只要没有任何确实的证据表明被告明知接受对方的好处,那么就无法认定被告有罪。 

    四、结 论 

    综上所述,由于对被告三项罪名的指控主要证人是薄谷开来,对她无法排除精神病的合理怀疑,其余主要证人王立军(也无法排除其患精神病的合理怀疑)、徐明、唐肖林和王正刚均为污点证人,他们所提供的证言与其他相关联的证言又不吻合。被告在中纪委查处期间的自书证言,依法应予排除,如不排除:第一,它是孤证,因为其与补强证据之间无一与之吻合,故无法定案;第二,如果仅凭自书证据,则是“自证其罪”,如这样做,既违反通行的司法原则和法治原则,又违背人道主义精神,为全世界人民所耻笑! ...华岳论坛 - "http://hua-yue.net" 
    由于所有的证据对于上述三项罪名的指控,无法形成一个逻辑上严谨、能够排除合理怀疑的证据链条,更不能构成任何一个证据之间能相互印证的证明体系,那么根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定:“ 在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 
    据此,笔者认为并主张:人民法院应该依据法律认定被告人薄熙来无罪,作出无罪判决。 
    二零一三年九月十九日 
    巩献田(Prof.dr.jur.Gong Xiantian)男,1944年生,山东淄博市人,博士研究生指导教师,曾任教育部“两课”教学指导委员会委员、中国老教授协会政法专业委员会副主任,现任北京大学现代科学与哲学研究中心核心组成员、北京市法理学研究会副会长。 



    附:我的声明 
    1、本文旨在维护社会公平正义和我国法治,我作为法学教授、法学博士和法学博士生导师仅为法官审理此次全世界关注的重大案件依法提供法学参考意见,绝无违法干预司法之意图。 
    2、欢迎各界人士对此文提出批评意见,特别是反对意见。 
    3、希望对于不同意见的争论在网络上公开进行。 
    4、对于针对本文作者来自任何方面、任何级别、任何人物和任何方式的侵权行为,本人保留依法追究的权利。 
    5、因本人重听,谢绝一切电话联系。 
    6、近期本人因治疗疾病,谢绝一切访问。 


    Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris 》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,p.154. 
    ibid.P154. 
    ibid.P154. 
    附:麦克•南顿规则 (The M’Naghten Rule)麦克•南顿规则是1843年英国根据精神病人南顿刺杀首相秘书 
    的案例制定的,是当年的一个判例确立了麦克•南顿规则。当时一个名叫丹尼尔•麦克•南顿(Doniel M’Naghten) 
    的人,开枪杀死了首相罗伯特•皮尔的秘书爱德华•德拉蒙德。他认为皮尔正在策划一个杀害他的阴谋,并且跟踪 
    他,注视他的一举一动。因此,他决定反击,先杀死皮尔。1月20日,他向皮尔的车开枪,但皮尔临时改乘另 
    外一辆车,他自己的车由德拉蒙德乘坐,结果德拉蒙德被枪杀。审判时,南顿声称自己是一个精神分裂症患者, 
    不能对自己的行为负责,因为是他的幻觉造成了他的杀人行为。陪审团同意了他的申辩,以精神错乱宣告南顿无 
    罪。可见,即便行为人事先进行过准备和策划,也不一定了解行为的性质。再例如,1980年,约翰•欣克利 
    (John Hinekley)为了追求美国女演员朱迪•福斯特,向里根总统开枪,导致总统肺部受伤,总统安全顾问头部受 
    伤,颈部以下瘫痪,他也经过精心准备,最后也以精神错乱宣告无罪。(参见:1.Wayne R.LaFave: 
    《Criminal Law》,West Publishing Co.1986,P.311.2.Janet Dine。 
    and James Gobert:《Criminal Law》,Oxford 2003,P.415.) 
    见何家弘著:《证据的语言——法学新思维录》,中国人民公安大学出版社2009年6月 第一版,第265页。 
    见叶青等著研究生教学用书:《证据法学:问题与阐述》,北京大学出版社2012年6月第一版,第98页。 
    Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris 》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,.P140. 
    Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris 》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,P256. 
    ibid.P120. 
    ibid.P493. 
    ibid.P492. 
    ibid.P493. 
    ibid.P492. 
    同ⅵ,第129页。 
    Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris 》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,496. 
    卞建林总主编:法大诉讼法学博士文库、余茂玉著:《刑事诉讼证明权研究——以辩方为视角》,中国人民公 
    安大出版社2010年1月第一版,第279页。 
    同 上,第145页。 
    学术教科书、陈瑞华著:《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年6月第一版,第236页。 
    Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris 》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,.P493. 
    ibid.P190. 

    (责任编辑:柳实)

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