积极引导罢工转型，谨慎对待罢工立法

【财新网】（记者 王婧）“在现阶段，应当积极引导罢工转型，并谨慎对待罢工立法。”在2011年集体谈判论坛上，中国法学会社会法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授王全兴对此做了主题发言。

　　王全兴总结，现阶段中国的工人罢工有如下特点：第一，多属于混合型罢工，不仅是针对雇主的劳资性罢工，也是针对政府的政治性罢工；较多包括维护法定或约定权利的权利争议，比如追索加班费、要求办理社会保险和缴纳社会保险费、或抗议不当裁员的罢工，而且有争取尚未法定或约定为权利之利益的利益争议，比如要求涨工资的罢工。第二，属于群体性罢工，而不是团体性罢工。即罢工是部分劳动者的自发群体行动，而不是工会组织的全体劳动者的集体行动。第三，一般是谈判前罢工，而不是谈判中罢工。即先罢工后谈判，罢工成为启动集体谈判的手段；而不是先谈判后罢工，不是因集体谈判陷入僵局而发生罢工。第四，属于非法罢工，而不是合法或违法罢工。即罢工由于无明确的成文法依据，又不为成文法所明令禁止，除了罢工中出现的危害公共秩序或“打、砸”之类违法行为外，就罢工本身而言，既不合法也不违法，而是介于合法与违法之间的现象。

　　王全兴认为，市场经济条件下的正常罢工（即目标型罢工），应当是纯劳资性和纯利益争议的罢工、团体性罢工、谈判中罢工。如果现阶段试图对罢工进行立法，就面临着样本选择问题，即立法是以现实型罢工、目标型罢工或过渡型罢工为样本的难题。

　　现实型罢工有其明显弊端，当然不能将其法律化；若以目标型罢工为样本进行立法，在目标型罢工所需经济、社会、政治、文化条件尚不具备的现阶段，其实施效果肯定不理想，即会出现面对违法罢工而难以依法处理的尴尬；若以过渡型罢工为立法样本，在立法中就会遇到现实型罢工因素与目标型罢工因素的比重如何安排，以及对这两种因素之间的冲突如何协调的问题。可见，罢工立法与罢工转型的关系面临着三种选择：即是先罢工转型而后罢工立法，还是先罢工立法而后罢工转型，或者罢工立法与罢工转型同步。

　　为此，他认为，无论作何种选择，现阶段应当积极引导罢工转型。对此他提出了如下建议：首先，为实现混合型罢工转向纯劳资性和纯利益争议的罢工，应当理顺政府与企业、政府与社会的关系。因为现实型罢工中之所以有针对政府的倾向和包括权利争议内容，是由于政府干预不当所致，即政府应当有所为而不作为、政府不应当作为而作为、或者政府可以作为而乱所为，多成为罢工的直接或间接原因。比如，在政府干预下企业改制引起的罢工；企业不为农民工投办社会保险、不发加班费而劳动保障监察机构不查处所引起的罢工。

　　其次，为实现群体性罢工转向团体性罢工，应当针对罢工群体多为外来劳动者群体（尤其是农民工群体）的事实和原因，改变群体性罢工赖以存在的社会结构。其主要措施有：扩宽工会的代表面，不仅代表和维护本地居民劳动者群体的利益，也代表和维护外来劳动者群体（尤其是农民工群体）的利益。加强体制内社会力量与体制外社会力量的合作，加强输出地与输入地政府、工会的合作。

　　再次，为实现谈判前罢工转向谈判中罢工，应当积极启动集体谈判。劳动者的共同诉求得不到满足和沟通协商渠道，工会不主动提出谈判，企业拒绝谈判或故意拖延谈判承诺，才会引发谈判前罢工。为此，实现集体谈判常规化或定期化（如每年一次），工会和企业对谈判启动都持积极态度，谈判前罢工就可以避免。