民法典草案终于公布并要上会审议了!作为一个法律人被迫站出来，发出自己最后的吼声——绝不能通过民法典!

一、中国法学家是法学抄手和法学神汉，不配起草中国民法典

　　小丑在殿堂。

　　近几十年来，中国某些法学家一直是在抄袭。法学界有句顺口溜，日本抄欧洲的，韩国抄日本的，台湾抄韩国的，大陆抄台湾的。有一个“聪明”的法学家直接从德国抄来了物权无因性理论，结果成了民法界的翘楚。试问，中国民法学里有几个响当当的原创理论?只有一个，叫典权理论。这是我们老祖宗创造出来的，结果2007年出台物权法时竟然没有入法。

　　但是，那些所谓的法学家们抄来的是什么呢?先举一个法学误国的小例子：2001年中国入世，中国在知识产权方面，做出了自毁性的让步——中国用牺牲未来发展的条件，换来了入世，结果，当时国外专家一致认为，中国在科技方面再也无法赶超欧美。至今也无法从公开的信息源找到入世协议的文本。现在看，中国可以赶超，原因何在?美国人强加给中国的苛刻入世条件不足以阻止这中国崛起，不能实现美国的目的。当然，美国也指责中国没有履行协议。其实，美国金融资本急需中国入世，(因为美国金融资本急需绑定中国的生产力才能成就美元霸权，现在回头看，如果2014年中国把手里的4万亿美金处理掉，美元立刻崩盘!美国信用将不再!)知识产权方面的入世条件是可以放宽的。俄罗斯的知识产权条件就比中国宽，而且其石油、天然气不受世贸协议约束，印度可以生产仿制药。

　　中国法学家，在入世谈判时，怎么肯同意用中国的未来换取一时的发展?他们是受了西方错误理论的蛊惑，成了鼓吹西方法学的神汉。其实，西方法学根本就不是什么科学，因为其法学的基本概念搞错了，连自由、财产、利益、正义、公平等概念，都没搞对。拙文《西方法的价值，社会里的丛林价值》不过是一个中国律师的闲人废话，但是随便摘一段，就足以照亮西方文明：

　　(一)、自由是什么

　　什么是自由?我认为，自由也来自社会个体与社会整体之间的

　　交易和契约。契约赋予公民，而国家法律没有确认的个人正当权利，就是自由。一句话，自由就是法律之外、契约之内的个人正当权利。

　　财产是自由和人格的基础。有财产，有人格，有人权，有

　　自由;无财产，无人格，无人权，无自由。卢梭在《论政治经济学》中也说，

　　“财产是文明社会的真正的基础，公民事业真正的保证。”“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还重要。”

　　因此，要搞清楚自由是什么，还必须搞清楚财产是什么。

　　什么是财产?我认为，本质上，财产是社会个体与社会整

　　体之间体现其交易关系的契约。交易内容是，社会个体拿自己的劳动交换社会整体的自然资源，交易的结果是社会个体取得合法的个人财产，社会整体的资产获得增值。因而财产这个契约的内容是，社会整体承认社会个体通过交易获得的、他对自己交易所得自由支配的权利，并保证其他社会个体也不侵犯他这一权利。财产的逻辑是，必要劳动归社会所有，剩余劳动归自己所有。据此，社会个体通过竞争用必要劳动换取社会的资源后，把自己的剩余劳动注入买到的资源，形成自己的财产。然而，西方以洛克劳动价值论为基础的财产概念，却以自然资源是无主物而且无限丰富为正当性前提，前提错了，其科学性和正当性就不成立了。西方人搞不清财产是什么，也就搞不清自由是什么。

　　(二)、利益是什么

　　利益，指人类用来满足自身欲望的一系列物质、精神的产品，某种程度上来说，包括：金钱、权势、色欲、情感、荣誉、名气、国家地位、领土、主权等所带来的快感，但凡是能满足自身欲望的事物，均可称为利益。这个概念在各个百科词条中都可以找到。这个概念的缺陷是不够深刻。

　　那么，利益是什么?利益=(权利+自由)的客体。

　　广义上说，一切可以成为权利(包括权力)和自由客体的事物，包括权利(包括权力)和自由本身都是利益。狭义上说，一切可以成为权利(包括权力)和自由客体的事物，除去权利(包括权力)和自由本身都是利益。在这里，权利就是法律赋予人实现其利益的一种力量，从通常的角度看，就是法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。自由是契约赋予公民，而国家法律没有确认的个人正当权利，就是法律之外、契约之内的个人正当权利。”

　　上述这些基本概念，西方人都没有搞清楚。其实，他们也不懂正义和公平，正如拙文所述：

　　正义是不同人的利益、自由和权利之间的正相关关系和和谐状态。自由所说的“不受限制和阻碍”，是正义的结果，而不是原因。当我们比较正义和自由，我们只能说，我们的自由、利益和权利是正相关关系而且是和谐的，所以我们才是自由的;而不能说，我们是自由的，所以我们的自由、利益和权利是正相关关系而且是和谐的。显然，法学弄错了，自由要接受正义的制约，服从于正义，因而，正义高于自由。

　　西方法学为什么会搞错自由与正义的关系?法学的正义概念来自古希腊亚里士多德的分配正义--求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等。用中国话说就是各得其所。而各得其所其实是公平，公平是实现正义的手段，也就是说西方先哲，混淆了公平与正义的概念，进而颠倒了自由与正义之间的关系。他们的逻辑是，如果拿“各得其所”的正义与“不受限制和阻碍”的自由相比，自由高于正义。在他们眼里，自由是获取，而正义是获取的手段和界限上的限制，逻辑上，自由先于正义，也高于正义。显然，西方人的自由观和正义观是错误的。

　　虽然西方人对自由和正义的锚点理解方向错了，但他们的探索是坚持不懈的。20世纪70年代，约翰?罗尔斯写了一部《正义论》，提出了正义的两个原则，其一，是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利;其二，是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;而且(2)依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的“正义”观：“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊的基础--都要平等的分配，除非对其中一种或所有价值的不平等分配合乎每一个人的利益。”。不说对错，这显然是一种公平观，而不是正义观。他甚至将《作为公平的正义》列为其世界名著《正义论》的第一章，将公平和正义混为一谈，他说，“在‘原始状态’的‘无知之幕’下选择的正义原则，无论在内容还是形式上，都是公平的，即‘作为公平的正义’”。这说明西方人至今没有搞清正义、公平和公正的概念及其关系。

　　逻辑上讲，公平是利益的分配机制，是正义的基础;公正是利益的矫正机制，是公平和正义的保障。正义则是公平和公正的目标，也是经过公平分配和公正矫正形成的、理想的利益分配结果和状态。显然，罗尔斯的“正义”是分配的方式，不论对错，属于公平范畴。

　　亚里士多德的“正义”观的正当性基础是：第一、鼓励财

　　富创造。第二、财富的匮乏和未利用资源的丰富。在过去的财富匮乏，资源未被充分利用时期，这无疑是公平的，但在现代社会，就欠缺作为公平的正当性基础了。

　　罗尔斯的错误在于，不仅把公平误解为正义，而且他的两个叫做“正义原则”的公平原则，还有两个问题回答不了：第一、实现了罗尔斯“正义”的两个原则——“其一，每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利;其二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们(1)被合理地期望适合于每一个人的利益;而且(2)依存于地位和职务向所有人开放。”，得到的一定是公平吗?第二、罗尔斯没有回答，怎样实现其“正义”的两个原则，比如怎样实现“每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利”?、怎样实现不平等对每一个人都有利?

　　哲学上，公平是以结果平等和效率的对立统一为基础的、以前提平等为支点的、前提平等、机会均等和规则平等与效率的良性互动及其结果。这就是公平定理。如果不把平等细分，我们还可以把公平概括为平等产生效率，效率保障和促进平等。我称之为公平原则,是公平定理的简化形式。

　　公平所以能够作为社会领域诸多矛盾问题的解决机制，就是因为它是平等与效率的优化组合。用平等与效率优化组合的观念可以解决社会领域诸多矛盾，即在肯定对立双方存在合理性的前提下，通过调整对立双方的存在空间和结构，以抑制其对立性，张扬和强化其同一性，从而使这些问题得到圆满解决。作为平等与效率优化组合的公平，自然也是解决平等与效率矛盾的金钥匙。

　　西方人的核心思想就是个人主义，而个人主义的逻辑原点就是自己的权利。从权利出发就意味着权利的扩张。权利具有无限扩张的本性和趋势。权利只有扩张过了头，才需要限制。因为限制,才需要正义、公平和公正这三条神圣界线。然而，只要不改变他们的逻辑原点，他们的权利就会扩张不止，就会出现扩张过头，限制;再扩张过头，再限制的恶性循环。权利扩张过了头，就变成了强盗式的权利。对强盗式权利的限制同时又是对强盗式权利的保护，是对强盗式权利的限制性保护。通过这种限制是不可能实现真正的正义、公平和公正的。在强盗式的权利观基础上，用正义、公平和公正这三条神圣界线来限制强盗式的权利，一方面是自相矛盾的，是对强盗式的权利的保护性限制;另一方面是难以摆脱强盗逻辑，只能在强盗逻辑的基础上建立正义、公平和公正这一良心大厦，而强盗逻辑上的良心大厦是建不高的，建到一定高度后必然倒塌。罗尔斯的正义论，恰恰是带着正义、公平和公正这三条紧箍咒的强盗逻辑。”

　　中国法学家和他们的西方老师一样，也不懂知识产权。什么是知识产权?拙文《胡鞍钢是对的》指出，知识产权的本质是知识法律关系，即权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上，相互之间的权利义务关系。在财产权的第一个层次上理解，是指权利人、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上，相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解，是指权利人与其他民事主体在知识产品的支配上，相互之间的权利义务关系。本质上，知识产权，不是天赋人权意义上的私权，也不是传统的私权，是知识产权人与中国社会交易的产物，是协议的产物，因此，外国知识产权人在中国行使知识产权，也必须以有利于中国国家和社会的方式进行，比如，为满足我国产业发展和社会公共利益的需要，他负有充分实施其专利等的义务。如果他违反了他与中国社会的协议，我国政府完全可以用正当的措施逼他履行自己的义务——充分实施其关系国计民生的知识产权。这个概念中国法学家懂吗?他们的西方老师们懂吗?

　　当代中国法学家，还处在法学抄手阶段，还没有自己独立的、有价值的判断，他们抄来的法学，是伪法学和准法学的混合物，他们是中国籍的西方“法学家”，不，是西方法学的法学抄，怎么能参与起草民法典呢?

二、几十年的经验、教训搞颠倒了，不应立民法典

　　也许有人不服，理由是中国四十年经济奇迹，证明我们的民事立法是成功的，但民事立法的成功，不等于民法典的成功，而且我们把中国四十年经济奇迹的故事讲错了。这要求我们把四十年快速发展的故事讲正确后，再立民法典，现在只能搞点低位阶的民事法律练练手。

　　(一)、农地承包——土地集体所有制的红利

　　农地承包制成功了，改革者把成功归结为落实生产经营责任制，但是落实生产经营责任制，自古皆然，奴隶主和地主都落实过，从未成功，那么，落实农村集体经济的生产经营责任制，为什么成功了?因为落实生产经营责任制，具有落实农村集体经济成员权的意义，是落实农村集体经济成员权的成功。正因为改革者曲解了农地承包制的经验，包字进城，在国企改革中惨败，而且一败若干年。

　　其实，还有一个更大的成功经验被改革者埋没了：国家粮食收购制度加农户承包经营制度，构成了市场基础上的计划经济。农户面向市场经营，形成市场经济的基础，国家向农户收购农产品形成市场基础上的农产品计划生产。这种稳定、高效的经济体制和经营机制，是完美的创新，是中国农业稳定、经济稳定和社会稳定的基础，值得全世界学习。但是，如果把这种稳定、高效的经济体制和经营机制变一变，把农户换成村集体，然后像塘约等那样通过村集体内部协调组织生产，会变得更加稳定和高效，而且现在农村凋敝和农产品生产不稳定的难题，也可以克服。

　　(二)、国企改革——受到新自由主义的误导

　　和过去有所不同，现在有人说，国企改革的理由不是国企效率低，而是要融入西方主导的资本主义经济体系，寻求更好的经济发展环境的需要。实际上这和国企效率低下论一样，具有误导性。

　　1、前三十年国企效率比欧美企业高

　　与西方(比如美国)企业比，前三十年国企的宏观效率极高，微观效率则不具备可比性，因为当时的国企只不过是庞大国企体系的车间，“车间”、国企体系和西方的现代企业不同质，我们不能拿“车间”与西方的现代企业相比，更不能拿西方现代企业与当时的国企体系比。但是，我们可以拿当时西方国家的企业体系与前三十年的国企体系比，并且通过比较GDP和工业增长率，得出前三十年的国企体系比西方企业体系效率高，即前三十年我国国企的宏观效率高于西方现代企业。以下是数据：

　　“在新中国成立之前，全世界经济增长率最快的时期是美国的新政时期，达到了年合增长率8.5%。”“美国从1980年到2019年年复合增长率只有2.7%。”[1]而“在1950-1978年间，(我国)GDP的年均增速接近8%。如果从1950年一直算到1984年，GDP的年均增速则为8.09%”。[2]

　　2、中国融入西方主宰的经济体系的理由

　　中国经济融入西方资本主义经济体系，要由一个孤立的系统转变为一个开放大系统中的子系统。中国发展经济的条件有了巨大的提升：1、经济增长空间洞开，表现为，a增长动力，原来的增长动力是投资和消费，现在是投资、出口和消费;b市场扩大;c资源瓶颈解决了。2、可以发挥完整产业体系的优势。我国作为完整的经济体系加入西方资本主义经济体系，既可以利用比较优势，发展我国的优势产业，又可以利用自主发展潜能，发展比较优势不支持的产业，按照本国规划发展门类齐全且优势明显的产业和科技体系。3、可以发挥制度优势。中国加入以后，西方主宰的世界经济体系其实可以分为三种类型：中国，以国企体系为基础和核心、以私企为群众的、政府指导的完整的经济体系和科技体系、广大第三世界和西方经济体。对后两者，我们都有明显的竞争优势，而且是制度优势--政府代表社会整体与社会个体交易。

　　3、用现代企业制度改革国企，是拿张三的鞋给李四当帽子戴

　　市场经济是低效率的代名词，因为它有效需求不足，有效需求不足当然效率低下。另外，市场经济在满足需求上低效高费。满足一份有效需求，可能由数倍的经营者，用数倍的劳动，提供数倍的供给，浪费数倍的资源。再外，经济人都是有限理性的，是有限经济的。有限理性和有限经济，意味着市场经济不经济和效率低。

　　为什么现代私营企业包括上市公司效率低?因为资本对管理是信托关系，信托意味着资本对管理失去约束力，而管理是拿别人工资管别人的事业，所以，一般来讲私企必然效率低下。在效率低下的基础上，还发生了大公司中管理架空资本的现象，从而使现代企业制度成为垃圾企业制度的代名词。

　　虽然现代企业制度可以使国企成为市场主体，但现代企业制度本身就不适合作为国企的形式，另外这种改革需要一个前提，就是必须认定国企主体虚设，从而让政府合法代管。但是，不落实全民所有，国企就不可能掌握在主人手里，就不可能进行真正的改革，因为企业改革必须以所有制性质和组织形式特征为基础对症下药。拿现代企业制度套改国企，的确是拿张三的鞋给李四当帽子戴。

　　改革对国企造成重大损害：第一、改革破坏了国企的体系性本身。第二、改革破坏了国企体系赖以生存的计划经济环境。第三、改革伴随着私有化，严重伤害了已经被破坏的国企体系。第四、改革中的政府失误，比如，一刀切的拨改贷，造成国企大面积亏损，进而大面积被淘汰。

　　必须看到，后三十年里，在融入西方主导的资本主义经济体系，获得了更好的经济发展环境的条件下，仅仅把国企变成市场主体，就创造了中国奇迹。这说明，前三十年，毛主席时代的创新有多伟大!我们从毛主席那里继承了多么好的家底!否则国企改革能抓到并吃了四十年的死老鼠吗?

　　4、企业改革，应该改国企，更要改私企

　　与西方(比如美国)企业比，近几十年，我国国企微观和宏观都具备可比性，两国GDP和工业增长率的差别告诉我们，宏观效率依然高于美国企业体系，但微观效率显然低于美国企业，否则不会面临改革的压力。在这里，即使不看数据也能得出我国国企体系宏观效率高于美国企业体系，因为美国经济体系中起主导作用的是私营企业，国企处于仆从地位，而私营经济体系凌乱，这样美国经济体系也必然体系凌乱，不具备中国国企主导的经济体系的体系性和整体优势，宏观效率上肯定低于中国国企体系。通过比较GDP和工业增长率，也可以得出近几十年的国企体系比西方企业体系效率高，当然，这里比较的是近几十年中国经济体系和美国经济体系，但由于中国经济宏观效率主要来自国企，美国经济的宏观效率主要来自私企，结论仍然是可靠的。以下是数据：“美国从1980年到2019年年复合增长率只有2.7%。”[3]，而“1979-2018年，我国国内生产总值年均增长9.4%”[4]。

　　近几十年中国国企与中国私企相比，在没有数据比对的情况下仍然可以说，国企的宏观效率高于私营企业，因为国企是一个宏观体系，而私企不但杂乱无章，体系混乱，而且依附于国企的宏观体系，所以，宏观效率肯定低于国企。而微观效率上，由于国进民退的市场趋势被抑止，国企和私企达到了均衡状态，这种均衡状态说明国企和私企的微观效率不相上下。另外，信托理论认为，不管国企私企，都需要信托给管理层管理，因此，在微观效率上国企私企差不多。

　　近几十年，中国私企与美国私企的效率之比，不应该比宏观效率，而应该比微观效率。就微观效率来讲，中国私营企业肯定要差一些。

　　不比不知道，国企效率优于西方企业，也优于中国私企，这样看，企业改革，应该先改私企，应该按照市场规律办事，允许国进私退通过公平竞争实现。