一份伸张正义直击要害却受到任性法官无理抵制的《辩诉意见》 ...

根据上述法律规定，寻衅滋事罪的构成要件中，行为人的主观故意或主观目的是判断行为人是否构成“寻衅滋事罪”的关键因素。认定行为人构成寻衅滋事罪，必须要有充分的证据证明行为人的所有行为主观目的是“寻求刺激、发泄情绪、无事生非”等，如果没有充分证据证明行为人是上述非法目的，便不能认定行为人构成犯罪，至少不能认定构成寻衅滋事罪。而认定行为人构成网络寻衅滋事罪时，也必须要求行为人“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”是为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非等非法目的，否则即便实施了上述行为，也不能认定行为人构成寻衅滋事罪。

 本案中，余宜勋在接受讯问时明确陈述其在网络中发布相关内容的最初原因仅仅是因为信仰毛泽东，喜欢并想宣传红色文化，是后期发现可以通过打赏方式赚钱，为了生计才以合法赚钱为目的发布相关内容。余宜勋以上陈述内容在另案处理的其他人员处也得到了印证，包括余宜勋在内的所有参与人员以上行为，目的只为合法赚钱和生存，而没有寻衅滋事的非法目的。即便以检察机关的表述为“赚取打赏和流量牟利”，但这并不是寻衅滋事罪的主观构成要件，公诉机关认定余宜勋构成“寻衅滋事罪”缺乏事实依据。

二、公诉机关认定余宜勋在网络上散播的信息是虚假信息的主要证据不足，即便信息内容存在出入，该信息也不属于可以造成公共秩序严重混乱的虚假信息。首先，公诉机对余宜勋网络传播的相关信息虚假性质认定的主要依据为中共平顶山市委党史研究室出具的《关于非法组织“红色文化会”网络寻衅滋事案的意见》。根据辩护人在官方网站查询，中共平顶山市委党史研究室为中共平顶山市委办公室领导下的正处级事业单位，其十二项工作职责中并没有“对涉及党史信息真伪进行鉴定”或类似工作内容的工作职责，其无权出具此类鉴定意见，该意见不能作为认定网络信息虚假的主要证据。


其次，余宜勋等人在网络上传播的信息并不是其自己编造，根据余宜勋及其他成员的陈述，以上信息主要内容是在民族复兴网中下载、转发或复制内容后修改标题发布。根据辩护人查询，在电脑或手机任何一个搜索引擎中都可以搜索到民族复兴网，可知该网站中的内容是完全对外发布，所有网民均可浏览。同时，辩护人根据网站的备案号查询到，民族复兴网是经工业和信息化部合法备案的网站，主办单位为北京东方新陆文化传媒有限责任公司，审核通过日期为 2019 年 9 月 24 日。由此可知，余宜勋在经过合法备案的网站中获取到的信息以自己的形式传播出去，也不可能构成犯罪。

最后，寻衅滋事罪的法益是破坏社会秩序，故网络寻衅滋事中的虚假信息应当是针对公共事件，而涉及前国家领导人等历史人物或者历史事件的言论，即便不实，也不应认定为寻衅滋事罪中的虚假信息。虚假信息是对客观事实的虚假性陈述，而不应包括对客观事实的评论和主观意见。即使评论和意见中带有偏激的、或者是对事实与普通民众不同的见解，都是公民正当行使言论自由的表现，依法应予保护。具有引起公共秩序混乱的可能性是寻衅滋事类虚假信息的重要特征。本案中涉及前国家领导人等历史人物及历史事件的信息即便存在失真，但它的内容对现实社会正常生产、工作、生活秩序并无影响，和“公共秩序严重混乱”也没有关联性，此类信息并不会造成类似于群众受到煽动而聚众闹事等物理性的危害后果。即便此类信息影响了中国共产党或前国家领导人的形象，但这属于道德领域，道德领域的问题属于思想领域的问题，对于他人对单位、组织、个人的评价、思想产生影响并不涉及公共秩序的问题，故本案余宜勋散布的信息即便内容不实也不构成寻衅滋事罪。

 三、检察机关夸大事实，指控余宜勋的犯罪事实与实际不符。公诉机关指控余宜勋长期利用信息网络在微信朋友圈、微信好友中多次发布大量抹黑党史的文章，诋毁多名前国家领导人，以此赚取流量和打赏牟利。

 第一、其中“长期利用”的指控明显与事实不符。根据公诉机关查明，余宜勋等人发布相关信息，最早于 2021 年 3 月底，最晚于2021年 4 月下旬，即整个周期在一个月左右，而事实上，余宜勋从招募员工发布相关信息到此次被捕，也正一个月左右的时间，公诉机关认定所谓的“长期”明显与事实不符，存在人为夸大成分。

 第二，“大量抹黑党史的文章”与实际不符。余宜勋出生于 1990 年，初中未毕业就步入社会，其本人根本没有经历过那段历史，也没有在课堂上学习过那段历史，其发布的文章主要是转载于民族复兴网，且文章中大部分内容，都是出自于当时的《红旗》杂志里。而红旗杂志是当时党中央的理论性刊物，由中国共产党中央委员会在1958 年 6 月 1 日创刊；1988 年 5 月 30 日中国共产党中央委员会将《红旗》杂志改名为《求是》杂志，即现在的中共中央机关刊物。由此可以看出，余宜勋发布的相关信息是当时年代党中央刊物中的事实和观点，并不存在“抹黑党史”的事实。

第三，公诉机关将余宜勋等人获得的打赏收益认定为“违法所得”没有事实和法律依据。根据公诉机关查明内容，余宜勋等人注册公司四个，工商户一个，开办网站一个，“违法所得”共计17 万余元。但根据刑法及相关司法解释的规定，赚取收益等获利行为并不是寻衅滋事罪的构成要件。另外，现在许多网站和自媒体都靠流量和打赏赚钱，这本身并不违法，问题的关键是上述公司、网站、微信号都是经过合法注册，此时他们的谋利所得就是合法收入而不是违法收入；如果在公司经营、网站和公众号营运上涉嫌违法违规，也应该有网络信息和市场监督管理等行政部门处理，而不应当由检察机关认定为“违法所得”。

 四、检察机关指控余宜勋行为造成“社会公共秩序严重混乱”的主要证据不足，余宜勋不构成寻衅滋事罪。寻衅滋事犯罪属于结果犯，要求必须造成公共秩序严重混乱才可以定罪。换句话讲，即便行为人主观上具有寻衅滋事的犯罪故意，实施了寻衅滋事的行为，但客观上并未造成公共秩序的严重混乱，此时也不能认定行为人构成寻衅滋事罪。

 1、余宜勋的行为未造成现实公共场所秩序严重混乱。本案中，余宜勋传播相关信息，并不是针对特定的现实中的公共事件、公共活动，也没有人因其传播的涉及前国家领导人和中国共产党的信息在现实中大量聚集、起哄闹事等出现现实社会公共秩序严重混乱的局面，公诉机关也未提供现实公共场所秩序严重混乱的证据。


2、余宜勋未造成网络公共秩序严重混乱，检察机关也未提供充分证据证明网络公共秩序的严重混乱，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》

十一、寻衅滋事【理解与适用】 有下列情形之一的，属于“情节较重” ： （九）编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事的；《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款：
“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

由此可见，造成“公共秩序混乱”且必须是“严重混乱”是认定行为人网络散布虚假信息行为应该受到行政处罚还是刑事处罚的关键。如果没有充分证据证明公共秩序混乱且严重混乱，充其量只能认定行为人的行为属于治安处罚法中情节较重的寻衅滋事行为。本案中，检察机关并未提供充分证据证明余宜勋的行为已经造成网络公共秩序混乱且严重混乱，认定余宜勋构成寻衅滋事罪证据不足。

五、本案公诉机关指控与宪法相抵触，余宜勋不应当受到刑法的惩治。《宪法》第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。第四十一条：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。 言论自由是公民按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见的基本权利。言论自由是一种基本人权，指一个国家公民，可以按照个人意愿表达意见和想法的政治权利，这些意见表达不用受政府的审查及限制，也无需担心受到政府报复。本案中，余宜勋发布的相关信息可能在主流媒体中鲜有听闻，但这并不能认定余宜勋是利用这些信息在所谓的“恶意诋毁、抹黑篡改”，即便部分内容存在不当，也只是属于人民内部矛盾问题。公诉机关混淆了敌我矛盾和人民内部矛盾，采用对付敌人专政的方式，对不同的政治观点滥用司法权力进行惩治，有悖我国实行人民民主专政的性质。而我国实行人民民主专政正是我国《宪法》的第一条内容。国务院新闻办公室《中国人权事业的进展》一文中载明：中国的刑法对罪与非罪有明确的界定，只有触犯了国家法律，才被绳之以法。中国的刑法中有颠覆国家政权罪，是指危害国家安全、图谋颠覆国家政权，即其主观上具有推翻国家政权的目的，客观上有危害国家安全的行为。仅仅持有不同的政治观点而没有危害国家安全的行为，不构成犯罪。

 六、本案余宜勋即便存在失当行为，适用治安处罚法进行行政处罚更为适当。余宜勋的行为，是达不到刑事处罚标准的寻衅滋事行为。一个涵盖范围颇广，既可以治安处罚，又可以刑事处罚的行为，在具体适用法律时，应该进行有效区分，把握好处罚限度。寻衅滋事行为的治安处罚与刑事处罚，二者在处罚的行为上，存在着诸多的重合之处。对于扰乱社会秩序，影响社会安定的寻衅滋事行为，《治安处罚法》在尽可能的将其规定为违法行为，以通过治安性处罚，保障社会安定，恢复社会秩序，而不是通过《刑法》规制，认定为犯罪行为。作为拥有最严厉的处罚措施的《刑法》，系对社会不安定因素最高规格的制裁，不应过度跟随治安处罚的规定，不能认为某一寻衅滋事行为需要受到治安处罚，就必定应当对其进行刑法规制。更不能在某一寻衅滋事行为，还不具有治安处罚性措施的情况下，就直接将该行为作为刑事犯罪来处理。

辩护人认为，本案在处理时，应当遵循这样一种原则，即：余宜勋的行为是否违反了治安管理的规定；若违反了，用治安处罚性措施是否就可以足够对余宜勋惩处或者是否足以恢复被破坏的社会秩序，即便难以判断余宜勋的行为是否严重扰乱社会秩序，也不宜过度扩大行为的严重程度，牵强性的将其入刑。而且，当客观行为的表象，似乎符合司法解释关于寻衅滋事入刑的规定之时，仍然应当严格审查该行为是否具有刑事处罚的必要性。刑法是最后法，是其他部门法的保障法，也即意味着对于社会纠纷的处理，应当优先适用其他部门法的规定，如果适用其他部门法足以惩治相关违法行为，那么就不应再适用刑法的规定。此时应当避免机械性的适用刑法及司法解释的规定，而应注重审查某一行为的刑事处罚必要性，严格把握入罪标准。在具体适用法律时，更要避免出现刑法前置性处理或者将刑法作为兜底法来适用的现象，避免出现社会矛盾时，不考虑适用其他部门法（如民法、行政法等）来解决社会矛盾的可能性，而直接动用刑法来介入，或者当其他部门法已经解决了社会矛盾之时，却由于舆论、司法环境等因素的存在，将刑法进行兜底性适用，人为性的扩大了刑法的处罚范围。

尊敬的审判长、审判员： 寻衅滋事罪是用来打流氓，而非耍流氓的。 辩护人认为，余宜勋没有寻衅滋事的犯罪故意，其发布的相关信息涉及不同政治观点，内容虚假的证据不足，其行为没有造成现实公共场所秩序严重混乱，也没有造成网络公共秩序严重混乱，余宜勋依法不构成寻衅滋事罪，即便有不妥行为，运用刑法手段惩治余宜勋也明显不当。请人民法院严格依法判决，宣告余宜勋无罪。以上意见，请予以充分重视。

北京京康律师事务所
辩护人：孙建伟

2022 年 12 月 1 日